A distanza di tempo dall’emanazione della Direttiva Bolkestein, recepita in Italia con il D. Lgs 59/2010, permane un conflitto normativo tra le stesse disposizioni europee con quelle nazionali, regionali e locali che rendono la materia del “commercio su aree pubbliche” di non facile trattazione e/o interpretazione.
Tralasciando il tema della “concessione”, la prima discrepanza normativa è relativa alla tipologia del “subingresso”, in considerazione che tale istituto è consentito anche per l’attività del commercio su aree pubbliche. Entrando dello specifico normativo, infatti, il D. Lgs 222/2016 (tabella A) per la categoria “Commercio su aree pubbliche – non alimentare” (punto 53 e 54) prescrive che l’autorizzazione per l’avvio venga rilasciata contestualmente alla concessione e per il subingresso basta la sola comunicazione (anche ai sensi del D.Lgs 114/1998).
L’utilizzo improprio, altresì, del solo termine “concessione” crea, altresì, confusione tra l’“autorizzazione” (all’attività, a seguito di regolare atto notarile) e “concessione” (del suolo pubblico).
Pertanto, mentre il D. Lgs 222/2016 prevede la sola comunicazione per il subingresso, la L.R. della Campania n. 7/2020 (Testo Unico sul Commercio) menziona la casistica specifica del subingresso, rubricando all’art. 53 comma 6 che il subingresso nell’autorizzazione è subordinato alla presentazione della Carta di esercizio e dell’Attestazione annuale da parte del cedente e del cessionario. Tuttavia, la Giunta Regionale, non avendo ancora provveduto ad approvare le disposizioni regolamentari per l’applicazione delle norme relative alla Carta di esercizio e dell’Attestazione annuale, la trattazione del subingresso è demandata ai regimi amministrativi della Tabella di cui all’allegato A con l’utilizzo della modulistica idonea.
Occorre, inoltre, precisare, che la L.R. 7/2020 all’art. 54 comma 1 rubrica che l’autorizzazione all’esercizio dell’attività e la concessione del posteggio sono rilasciate contestualmente per il territorio in cui ha sede il posteggio. Ogni singolo posteggio è oggetto di distinta autorizzazione e concessione.
A questo punto, un’altra precisazione concerne la normativa comunitaria. La Legge 145/2018 legge di bilancio 2019 ha modificato (all’art. 1 comma 686) il D. Lgs 59/2010 attuativo in Italia della Direttiva Bolkestein, affinché lo stesso non sia più applicabile al commercio su aree pubbliche. Per questa tipologia di commercio è stata, inoltre, esclusa l’applicazione dell’art. 16 del D.Lgs 114/1998 disciplinante la selezione dei candidati qualora esigenze legate alla scarsità di risorse naturali o delle capacità tecniche rendano necessario fissare un limite al numero delle autorizzazioni allo svolgimento di un’attività.
Ciò significa anche che nell’ambito del commercio su aree pubbliche, a differenza di quanto prescritto dall’art. 16, il titolo autorizzativo non necessariamente deve avere una durata limitata nel tempo, può anche essere rinnovato automaticamente. Infine, la stessa legge di bilancio ha integralmente abrogato l’art. 70 del D. Lgs 59/2010 che, al comma 5, attribuiva alla Conferenza Unificata il compito di definire i criteri da applicarsi alle procedure di selezione per l’assegnazione dei posteggi su aree pubbliche (nuovi posteggi, non subingresso). In virtù di tale disposizione era stata firmata l’Intesa 5 luglio 2012 n. 83, cui poi aveva fatto seguito l’Intesa 16 luglio 2015 n. 67. I criteri stabiliti da detta Intesa non sono, dunque, da considerarsi più vincolanti e ciò determina di fatto un ritorno all’osservanza della sola disciplina disposta dalla Regioni.
In pieno contesto pandemico, il D.L. n. 34/2020 (il c.d. decreto Rilancio), convertito in L. n. 77/2020, ha poi prorogato al 2032 le concessioni di posteggio per il commercio su aree pubbliche in scadenza (art. 181 comma 4-bis), prevedendo che eventuali posteggi liberi, vacanti o di nuova istituzione andassero assegnati “in via prioritaria e in deroga a qualsiasi criterio” agli aventi titolo, senza l’espletamento di alcuna procedura ad evidenza pubblica (art. 181, comma 4-ter).
Sul punto, l’AGCM ha precisato che alla luce del quadro normativo nazionale vigente, “il settore del commercio su aree pubbliche risulta attualmente impenetrabile all’applicazione dei principi della concorrenza”, evidenziando di conseguenza “seri dubbi di compatibilità con il diritto europeo”. L’AGCM (con un Parere del 2021 e successivamente in una Segnalazione alla Presidenza del Consiglio nel maggio 2921 contenete le “proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza anno 2021”) aveva suggerito di procedere alla disapplicazione delle norme nazionali per contrarietà con la disciplina e i principi di diritto europeo, adottando una disciplina delle procedure di assegnazione delle concessioni di posteggio coerente che preveda dei criteri di selezione e non dia luogo a rinnovi automatici. Alla luce di quanto enunciato e del contesto normativo particolarmente complesso, una eventuale presentaziione di una SCIA di subingresso pone seri problemi alle Amministrazioni locali. Da un lato prevale l’interesse privato dell’operatore e della sua attività commerciale, (per la quale intraprende degli investimenti) in considerazione che l’istituto del subingresso è ammesso. Tuttavia, accogliere la sola SCIA per il commercio su aree pubbliche non garantisce, a parere della scrivente, la “titolarità” del posteggio, che deve essere attribuita con un titolo autorizzativo espresso dall’Amministrazione, che permetta di individuare con certezza il titolare del posteggio e la concessione contestuale (come prescritto dal Testo unico) del suolo per una durata limitata. Tale termine è fissato a 12 anni della legge regionale e il comma 4-bis dell’art. 181 del D.L. 34/2020 ha stabilito che “le concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020, se non già riassegnate ai sensi dell’intesa sancita in sede di Conferenza unificata il 5 luglio 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 79 del 4 aprile 2013, nel rispetto del comma 4-bis dell’ articolo 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, sono rinnovate per la durata di dodici anni, secondo linee guida adottate dal Ministero dello sviluppo economico e con modalità stabilite dalle regioni entro il 30 settembre 2020, con assegnazione al soggetto titolare dell’azienda, sia che la conduca direttamente sia che l’abbia conferita in gestione temporanea, previa verifica della sussistenza dei requisiti di onorabilità e professionalità prescritti, compresa l’iscrizione ai registri camerali quale ditta attiva ove non sussistano gravi e comprovate cause di impedimento temporaneo all’esercizio dell’attività”.
Sulla questione è intervenuta una recente Sentenza del TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, 17.6.2022, n. 8136 e due note sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 e 18 del 2021 nelle quali si chiarisce, in merito alle proroghe delle concessioni, l’incompatibilità comunitaria della legge nazionale che dispone la proroga ex lege delle concessioni determina il venir meno degli effetti della proroga, con il conseguente dovere in capo anche agli enti territoriali di non applicazione della disciplina interna illegittima. La Plenaria, tuttavia, “consapevole del notevole impatto (anche sociale ed economico) che tale immediata non applicazione può comportare, specie in un contesto caratterizzato da un regime di proroga che è frutto di interventi normativi stratificatisi nel corso degli anni” ha realizzato una sorta di disciplina transitoria per cui, nelle more del riordino della normativa da parte del legislatore, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023 (e di conseguenza anche quelle relative al commercio su aree pubbliche). Secondo il TAR “oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, la concessione cesserà di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E. e fermo restando che, nelle more, l’amministrazione ha il potere/dovere di avviare le procedure finalizzate all’assegnazione della concessione nel rispetto dei principi della normativa vigente, come delineati dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 17 e n. 18 del 2021”.
Nulla viene menzionato circa l’istituto del Subingresso, quindi non già una nuova concessione da assegnare con evidenza pubblica. Resta pertanto il dubbio sull’applicabilità della norma nazionale e regionale, rispetto a quella comunitaria, e sulla posizione di scelta discrezionale in capo all’Amministrazione locale, relativamente alla pesatura degli interessi commerciali degli operatori e alla libertà di esercizio a seguito di presentazione della SCIA di subingresso (o Comunicazione) nei posteggi di tipo A.
