Chi svolge procedure di gara, ben conosce le insidie e le difficoltà che si nascondono nelle procedure derivanti dall’ interpretazione della normativa, non sempre univoca da parte della giurisprudenza.
E’ il caso del mancato pagamento del contributo ANAC.
Il contributo ANAC fu istituito dall’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005 il quale prevedeva che :
“67. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche. “omissis…”
Quindi, per la normativa vigente, rappresenta una condizione di ammissibilità dell’offerta ma, nel corso degli anni, vi sono state, da parte della giurisprudenza, delle interpretazioni divergenti.
Il Consiglio di Stato, Sezione V, chiamato a decidere un appello in merito all’omesso pagamento del contributo ANAC, con sentenza n. 9186 del 24 ottobre 2023, pur riconoscendo la sussistenza di un conflitto giurisprudenziale, ha aderito all’orientamento più restrittivo secondo cui il mancato pagamento del contributo all’Autorità nazionale anticorruzione entro il termine per la presentazione delle offerte implica l’esclusione del concorrente, non sanabile mediante soccorso, ritenendo che “il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una condizione di ammissibilità dell’offerta e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge”, e cioè dall’art. 1, comma 67, Legge n. 266/2005.
Il Consiglio di Stato nella richiamata sentenza, traccia le tappe dei vari orientamenti.
“ Secondo un primo e più nutrito orientamento, il mancato pagamento del contributo Anac entro il termine per la presentazione delle offerte implica l’esclusione del concorrente, non passibile di sanatoria mediante soccorso: ciò in quanto “come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una ‘condizione di ammissibilità dell’offerta’ e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge”, e cioè dall’art. 1,comma 67, l. n. 266 del 2005 (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n. 1572; nello stesso senso, Id., V, 30 gennaio 2020, n. 746; IV, 23 aprile 2021, n. 3288; da ultimo, Id., IV, 25 luglio 2023, n. 7252).
Altro orientamento ritiene invece che il tardivo pagamento del contributo non infici ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento“ sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante[dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons.Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).
Vi sono poi alcuni precedenti che ammettono sì il soccorso istruttorio, ma nel diverso e specifico contesto (espressamente valorizzato) caratterizzato dall’assenza di pertinenti cause escludenti o previsioni dell’obbligo di contribuzione nell’ambito della lex specialis di gara (in tal senso, Cons. Stato, V,19 aprile 2018, n. 2386; 7 settembre 2020, n. 5370).
La stessa Anac, come chiarito nella memoria versata in atti, ha assunto nel tempo posizioni diverse sul tema, prediligendo in generale l’interpretazione più rigorosa – condensata nel Bando tipo n. 1, approvato giusta delibera n.1228 del 22 novembre 2017, in cui si esclude il soccorso istruttorio in relazione al pagamento del contributo – salvo uniformarsi di recente all’orientamento più permissivo, in specie con l’approvazione del (nuovo)Bando tipo n. 1 di cui alla delibera n. 309 del 27 giugno 2023, pur se mantenendo fra le cd. “Faq” un orientamento rigoroso e contrario al soccorso istruttorio.”
Secondo quanto deciso dal Consiglio di Stato con la precitata sentenza n. 9186/2023, il pagamento del contributo costituisce un presupposto ammissivo in capo ai concorrenti e quindi un requisito di ammissibilità dell’offerta, non sanabile con il soccorso istruttorio.
