Abuso Edilizio. – non sempre il pagamento della somma pari al doppio del valore venale salva l’immobile edificato con permesso a costruire annullato. Consiglio di Stato – Sezioni Unite. Sentenza del 15 luglio 2020.

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Il Consiglio di Stato  a sezioni unite è intervenuto sui limiti dell’applicazione dell’articolo 38 del D.LGS 380/2001 che prevede In caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa (comma 1). L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36 (comma 2)”.

La Giurisprudenza si era già espressa con varie sentenze assumendo tre posizioni distinte:

Un primo orientamento, sostenuto dalla VI Sezione del Consiglio di Stato, secondo il quale la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile per ogni tipologia dell’abuso stesso, ossia a prescindere dal tipo, formale ovvero sostanziale, dei vizi che hanno portato all’annullamento dell’originario titolo, secondo una logica che considera l’istituto come un caso particolare di condono di una costruzione nella sostanza abusiva (C.d.S. sez. VI 19 luglio 2019 n.5089, e in senso sostanzialmente conforme, fra le molte, C.d.S. sez. VI 28 novembre 2018 n.6753, sez. VI 12 maggio 2014 n.2398, da ultimo Sez. VI n. 2419/2020);

Un secondo orientamento, più risalente, formatosi sotto il vigore dell’art. 11 della legge n. 47/85 (recante un testo normativo identico), di carattere più restrittivo, secondo il quale la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile soltanto nel caso di vizi formali o procedurali emendabili, mentre in ogni altro caso l’amministrazione dovrebbe senz’altro procedere a ordinare la rimessione in pristino, con esclusione della logica del condono (fra le molte C.d.S. sez. VI 11 febbraio 2013 n.753, sez. V 22 maggio 2006 n.2960 e 12 ottobre 2001 n.5407, sez. IV 16 marzo 2010 n.1535, e più di recente, anche la stessa sezione VI, 9 maggio 2016 n.1861. In tal senso anche la Corte costituzionale nella sentenza 11 giugno 2010 n.209);

Un terzo orientamento, intermedio, che si discosta da quello restrittivo per ritenere possibile la fiscalizzazione, oltre che nei casi di vizio formale, anche nei casi di vizio sostanziale, però emendabile: anche in tal caso, non vi sarebbe la sanatoria di un abuso, perché esso verrebbe in concreto eliminato con le opportune modifiche del progetto prima del rilascio della sanatoria stessa, la quale si distinguerebbe dall’accertamento di conformità di cui all’art. 36 dello stesso T.U. 380/2001 per il fatto che qui non sarebbe richiesta la “doppia conformità” (In tal senso, sempre fra le molte, C.d.S. sez. VI 10 settembre 2015 n.4221, sez. VI 8 maggio 2014 n.2355 e sez. IV 17 settembre 2012 n.4923).

Il caso di cui alla sentenza è riferito non ad un immobile edificato abusivamente , ma ad un immobile il cui titolo è stato successivamente revocato per vizi presenti nel titolo rilevati a seguito di ricorso di un confinante. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che anche se va considerata la tutela dell’affidamento del proprietario, costruttore dell’immobile, attraverso l’eccezionale potere di sanatoria contemplato dall’art. 38 tale istituto non può infatti giungere sino a consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione dell’amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l’inammissibile elusione del principio di programmazione e l’irreversibile compromissione del territorio, ma è piuttosto ragionevolmente limitata a vizi che attengono esclusivamente al procedimento autorizzativo, i quali non possono ridondare in danno del privato che legittimamente ha confidato sulla presunzione di legittimità di quanto assentito. Pertanto “ dai vizi cui fa riferimento l’art. 38 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione”.

Tornando al caso esaminato dai giudici di Palazzo Spada, la Sezione, cui gli atti saranno restituiti, dovrà applicazione il principio appena enunciato, e ove – come appare evidente dalla disamina degli atti – ritenesse che i vizi del titolo a suo tempo rilasciato, che ne hanno provocato l’annullamento in sede giurisdizionale, siano relativi all’insanabile contrasto del provvedimento autorizzativo con le norme di programmazione e regolamentazione urbanistica, escludere l’applicabilità del regime di fiscalizzazione dell’abuso in ragione delle non rimovibilità del vizio.

 Va sul link per la lettura completa della sentenza Consiglio di Stato sezioni unite

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