La vicenda mi accingo a narrare attiene al seguente fatto: In un comune Campano di notevoli dimensioni demografiche, nel novembre 2007, un dirigente decideva, con propria determinazione, di sottrarre alla concorrenza ed alla competizione di mercato, il remunerativo servizio di gestione delle contravvenzioni accertate dal Corpo di Polizia Municipale. Quindi affidava, senza gara, direttamente, ad un gestore diverso da quello precedentemente incaricato, per tre anni, una considerevole commessa pubblica.

La ditta precedentemente affidataria, sentitasi lesa nel suo interesse legittimo, impugnò l’atto di affidamento diretto “lamentando la mancata indizione di una procedura ad evidenza pubblica che le avrebbe dato l’opportunità di proseguire nell’attività”.

Dopo due gradi di giudizio (anche al Consiglio di Stato  con sentenza n. 3687 del 25 luglio 2011) venne conclamata l’illegittimità della procedura seguita dal Comune in questione.

Si apriva, così, per la tenace ditta ricorrente, il percorso del ristoro economico per perdita di chances.

Incardinato ricorso innanzi al TAR Campania, recentemente è stata depositata la relativa sentenza che qui si riassume.

 

 

Con sentenza  n°2906/2014, il Tribunale napoletano ha evidenziato che: “all’esito dei due gradi di giudizio è emerso che l’affidamento diretto in favore di (omissis) del servizio è avvenuto in assenza dei presupposti di legge, così ingiustamente impedendo alla società ricorrente di rientrare nella platea di potenziali aspiranti che si sarebbe configurata ove l’amministrazione comunale avesse attivato una procedura ad evidenza pubblica, sia aperta che ristretta, tenuto conto anche della qualità della ditta (omissis) di precedente gestore. Pertanto, non vi è alcuna ragione per dubitare della sussistenza di tutti gli elementi fattuali di un illecito risarcibile.

Passando all’individuazione della lesione effettivamente subita, va rilevato che secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale “in materia di risarcimento del danno derivante dall’illegittimo ricorso alla trattativa privata, proprio perché non c’è stata gara non è possibile una valutazione prognostica e virtuale sull’esito di una procedura comparativa mai svolta. Non è possibile prevedere, in particolare, quali e quante offerte sarebbero state presentate, quale offerta avrebbe presentato l’impresa che chiede il risarcimento, e se tale offerta sarebbe stata, o meno, vittoriosa. Quando ad un operatore è preclusa “in radice” la partecipazione ad una gara, onde non è possibile dimostrare, “ex post”, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria, la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole (Consiglio di Stato sez. V 2 novembre 2011 n. 5837; Consiglio di Stato sez. V 18 aprile 2012 n. 2256). …. Quanto al danno alla chanche, unica voce risarcibile, anche sotto il profilo del pregiudizio curriculare connesso, … ritiene il Collegio che il criterio a cui occorre fare riferimento per il risarcimento del danno, sia come perdita dell’opportunità di poter divenire aggiudicatario, sia come pregiudizio curriculare, debba essere quello equitativo, nella misura del 2% dell’importo erogato dal Comune di (omissis) alla ditta (omissis) nell’ultimo triennio precedente l’affidamento in favore di (omissis), trattandosi dello stesso servizio e di condizioni economiche sostanzialmente analoghe a quelle in precedenza applicate dalla stessa ricorrente”.

Pino Napolitano

P.A.sSiamo

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