Mercati e fiere. Disapplicazione della normativa statale e rinnovo delle concessioni per i posteggi.

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2024

Premessa

Il D. L. 19 maggio 2020, n. 34 (c.d. Decreto Rilancio), convertito con modificazioni dalla Legge 17 luglio 2020, n. 77, con l’art. 181, comma 4-bis, aveva stabilito che : “Le concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020, se non già riassegnate ai  sensi  dell’intesa  sancita  in  sede  di  Conferenza unificata il 5 luglio 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 79 del 4 aprile 2013, nel rispetto del comma 4-bis dell’articolo 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59,  sono rinnovate per la durata di dodici anni, secondo linee guida  adottate dal Ministero dello sviluppo economico e con modalità stabilite dalle regioni entro il 30 settembre 2020, con assegnazione al soggetto titolare dell’azienda, sia che la  conduca direttamente sia che l’abbia conferita in gestione temporanea, previa verifica della sussistenza dei requisiti di onorabilità e professionalità prescritti, compresa l’iscrizione  ai registri camerali quale ditta attiva ove non sussistano gravi e comprovate cause di impedimento temporaneo all’esercizio dell’attività”; per l’effetto, le concessioni di posteggio in scadenza potevano essere prorogate fino all’anno 2032.

In esecuzione della predetta normativa, il Comune di Roma, Dipartimento Sviluppo attività economiche e produttive, al fine di rinnovare le concessioni comunali di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche, che avevano scadenza entro il 31 dicembre 2020, aveva avviato il procedimento d’ufficio per il loro rinnovo fino al 31.12.2032, dandone solo comunicazione ai rispettivi titolari.

 

Parere dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

Quasi contestualmente al provvedimento del Comune di Roma, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con parere AS1721 del 15 febbraio 2021, avente ad oggetto “Disciplina delle concessioni di posteggio per il commercio su area pubblica”, inviato al Senato, alla Camera dei Deputati, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed al Ministero dello Sviluppo Economico, rilevò un evidente contrasto tra la normativa nazionale e quella comunitaria in materia di concessioni e, di conseguenza, invitò gli enti alla disapplicazione delle normativa adottata dal parlamento italiano.

Eccepiva l’Agcm che il rinnovo automatico delle concessioni per dodici anni, senza l’espletamento di alcuna procedura ad evidenza pubblica, determinava la mancata applicazione dei principi della concorrenza, costantemente richiamati dalla stessa Autorità, in violazione della Direttiva Servizi ed il diritto europeo, a danno della libera iniziativa economica e tutela della concorrenza, restringendo di fatto l’accesso e l’esercizio della attività economica di cui trattiamo.

Il Dipartimento del Comune di Roma, preso atto del parere espresso dall’Antitrust, per conseguenza, aveva proceduto ad annullare l’atto di rinnovo delle concessioni che aveva precedentemente prodotto.

Avverso tale decisione, una operatrice commerciale, titolare di autorizzazione al commercio su area pubblica di tipo A, con posteggio in un mercato della città, propose ricorso al TAR Lazio per l’annullamento del provvedimento di revoca del rinnovo concessioni commerciali di posteggio.

La successiva pronuncia di detto Tribunale è stata, a dir poco, devastante ed ha prodotto uno sconvolgimento della normativa in premessa richiamata.

 

Sentenza TAR Lazio

            Il Tribunale amministrativo adito, Sezione Seconda Ter, con sentenza n. 539/2022  del 14 dicembre 2021, pubblicata il 18 gennaio 2022, ha respinto il ricorso della commerciante precisando che la direttiva Bolkestein, che vieta i rinnovi automatici di concessioni e autorizzazioni in contrasto con la Direttiva Servizi, deve essere adottata anche per il rilascio delle concessioni dei posteggi e, pertanto, devono essere espletate gare pubbliche per le nuove assegnazioni nei mercati e fiere, senza ricorrere a rinnovi automatici per ulteriori periodi (dodici anni) come aveva invece stabilito D. L. 19 maggio 2020, n. 34.

            In ordine alla censura sollevata dalla ricorrente sull’eccesso di potere dell’amministrazione perché non avrebbe avuto il potere di disapplicare la norma nazionale in contrasto con quella comunitaria, ritenendo che tale potere fosse di competenza esclusiva del giudice, il Tribunale ha sostenuto il principio secondo cui il dovere di non applicare una norma nazionale illegittima per violazione del diritto europeo, si estende, oltre agli organi giudiziari, anche a tutti gli uffici dello Stato, compreso gi enti territoriali e gli enti pubblici ed è un dovere/potere anche della Pubblica amministrazione e dei loro dirigenti e funzionari.

            Contro un ulteriore motivo di censura da parte della commerciante, il Collegio giudicante ha evidenziato, inoltre, che la direttiva Bolkestein, a tutela della concorrenza e del mercato, deve applicarsi anche per le concessioni dei posteggi nei mercati sulle aree pubbliche, da riassegnare mediante gare pubbliche, alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021 del Consiglio di Stato, riunito in Adunanza Plenaria, che aveva annullato la legge 145/2018 relativa alla proroga al 2033 delle concessioni balneari.

         Infine, in analogia alla decisione assunta dalla citata Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la quale è stata anche disposta una disciplina transitoria con cui le concessioni balneari continuano ad essere efficaci fino al 31 dicembre 2023, al fine di consentire al Parlamento di approvare una normativa di riordino di tutta la materia in conformità con l’ordinamento comunitario, il Collegio giudicante ha stabilito che le concessioni di posteggio nei mercati e fiere avranno efficacia fino al 31 dicembre 2023, al fine di evitare vuoti normativi e subordinare il rinnovo di tali concessioni all’esperimento di procedure ad evidenza pubblica; oltre tale data, in assenza di una nuova disciplina legislativa, le concessioni non produrranno più alcun effetto, anche se in presenza di eventuale proroga legislativa che dovesse essere adottata.

            Il Tribunale, per quanto innanzi, ha quindi concluso che il Comune di Roma ha giustamente annullato la proroga delle concessioni dei posteggi, stabilendo che dovessero essere assegnati con gara ad evidenza pubblica, a tutela del principio della concorrenza e del mercato, secondo quanto dettato dalla Direttiva Bolkestein.

 

Considerazioni finali

            La decisione del TAR Lazio, assunta dal collegio anche in coerenza con le decisioni prese nelle sentenze n. 17 e 18 del Consiglio di Stato, riunito in Adunanza Plenaria, ha posto due punti sostanziali per il tema qui trattato.

            In primo luogo, è stato chiaramente precisato che i Comuni, e per essi le Pubbliche amministrazioni, hanno il potere dovere di disapplicare la normativa statale quando si pone in contrasto con quella europea, come nel caso che ci occupa, in materia di tutela della concorrenza e della libertà di impresa.

Il dovere di non applicazione della norma, che viola il diritto europeo, oltre che agli organi giudiziari, “si estende anche a tutte le articolazioni dello Stato, compresi gli Enti pubblici ed i soggetti ad essi equiparati”, quali le Pubbliche amministrazioni.

            Per coerenza, deve quindi essere disapplicato il decreto legge 34/2020, convertito in legge 77/2020, art. 181, comma 4 bis, che stabiliva il rinnovo delle concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche, aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020, per dodici anni, fino al 31 dicembre 2032.

            Il secondo punto, in coerenza con la prima affermazione, dispone che le proroghe delle concessioni dei posteggi fino al 31 dicembre 2032, adottate in virtù del D. L. 34/2020, non producono più alcun effetto e gli Sportelli comunali per le attività produttive (SUAP) dovranno procedere alla revoca delle concessioni eventualmente prorogate.                Infine, allo scopo di evitare uno sconvolgimento nell’attività di commercio su aree pubbliche, nei mercati e fiere, a seguito della conseguente vacatio legis determinata dalla pronuncia del TAR, gli stessi Suap dovranno provvedere a delimitare al 31 dicembre 2023 la validità delle predette concessioni, già in scadenza al 31 dicembre 2020, così come deciso dallo stesso Tribunale amministrativo del Lazio.

 

C.te a. r. Dr. Michele Pezzullo

 

 

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