La tanto criticata ANAC, che talvolta pare assumere posizione eccessivamente burocratiche quando si parla di contratti pubblici e di appalti, si rileva efficace e da dimostrazione di operare concretamente in favore dei dipendenti che segnalano illeciti.
L’art. 54-bis , novellato, inserisce del T.U. sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, dal dicembre 2017 una tutela rafforzata ed uno speciale procedimento in favore del lavoratore che segnala illeciti.
La struttura della norma può essere descritta come di seguito:
A_ il divieto di misure ritorsive contro il dipendente segnalatore. Misure ritorsive che sono esemplificate ma che possono consistere in ogni ”… altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione”.
B_ la competenza dell’ANAC a conoscere le vicende su segnalazione del lavoratore o delle OO.SS. maggiormente rappresentative.-
C_ la necessaria riservatezza in favore della identità del dipendente segnalante, all’interno del procedimento penale, delle indagini della Corte dei Conti, finanche nei procedimenti disciplinari. Su questo sistema di protezione si potrebbero scrivere fiumi di osservazioni e considerazioni in merito alle reali condizioni dei dipendenti segnalatori all’interno delle amministrazioni locali di piccole e medie dimensioni. Ma questo è un’altra storia!
D_ sottrazione della segnalazione all’accesso agli atti ex legge n. 241/1990 e relativo regolamento sull’accesso agli atti.
E_ il potere sanzionatorio dell’ANAC, di comminare sanzioni nei confronti del funzionario pubblico che adotta gli atti discriminatori nei confronti del whistleblower
F_ l’onere della prova a carico delle pubbliche amministrazioni di dimostrare che le misure discriminatorie o ritorsive, adottate nei confronti del segnalante, sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione stessa.
G_ la sanzione della nullità degli atti discriminatori o ritorsivi adottati dall’amministrazione
H_ le tutele in favore del “segnalatore”, vengono meno, nei casi in cui sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale dello stesso per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la denuncia, ovvero la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave.
Fatta questa doverosa analisi, quanto si dirà muove da una caso posto all’attenzione dell’ANAC che per esigenze di riservatezza non può essere dettagliato, nei luoghi , nelle epoche e nei riferimenti personali, per ovvi motivi.
La vicenda interessa l’applicazioni di sanzioni disciplinari a carico di un dipendente che in epoca precedente è stato promotore di segnalazioni di illeciti.
Dalla ricostruzione dei fatti appaiono evidenti alcuni aspetti che possono essere assunti quali principi di massima al netto della questione specifica.
- Nell’applicazione delle sanzioni disciplinari , l’UPD deve fare riferimento al codice di comportamento ed alle norme che regolamento il comportamento dei dipendenti, ma non può prescindere dai precedenti giudizi, quasi mescolando l’esigenza del principio di legalità a quella della consuetudine decisoria. Tale regola deve prescindere dalla composizione soggettiva dell’UPD. L’ANAC rileva come ritorsivi le decisioni attuali dell’UPD ora sproporzionate nei confronti di un dipendente (…”segnalatore” di illeciti) laddove nei precedenti la P.A. procedente aveva usato un “mano leggera” od addirittura aveva archiviato casi simile di comportamenti censurabili.
La Pubblica Amministrazione chiamata dall’ANAC ed “imputata” di atteggiamento ritorsivo nei confronti del lavoratore segnalante, deve fornire una prova certa della limpidezza del proprio comportamento. Tale inversione dell’onere della prova, come capita in casi analoghi, a carico della pubblica amministrazione, si presenta con un elemento teleologico dicotomico. Per un verso occorre tutelare la posizione dell’utente contro la pubblica amministrazione. Per un altro verso occorre evitare che la eventuale posizione di “supremazia” della P.A. procedente esista e persista durante tutte le fasi del procedimento, quando questo ha natura sanzionatoria.
La prova, come ammonisce l’ANAC, deve essere documentata e dettagliata nei contenuti, tanto da essere presentata contro ogni ragionevole dubbio e non sconfitta dalla possibile falsificazione ( vedi teoria di Karl Popper)
Ancora, il Whistleblower , quale lavoratore dipendente segnalante illeciti, va inteso non necessariamente come colui che segnala in forma anonima. Anzi il soggetto sottoposto a tutela dalla norma è colui che denunzia in forma non anonima, ma che anonimo ha il diritto di rimanere.
Sostiene l’ANAC, inoltre, che l’art. 6/bis della legge n. 241/1990 debba ritenersi norma rigida anche nelle vicende del rapporto di lavoro, benchè quest’ultimo non più sorretto dalle norme di diritto pubblico, ma regolamentato dal diritto comune. Il principio secondo il quale occorre astenersi in caso di conflitto di interessi anche potenziale è assunto a regola sovrana sia nei procedimenti amministrativi, che nelle procedure di altra natura. A nulla valgono le eccezioni sulle potenziali difficoltà organizzative dell’ente o sui possibili o potenziali rischi di ostruzione contro l’attività amministrativa.
Si configura atteggiamento ritorsivo, la posizione del superiore che nei confronti del dipendente, quando il primo partecipa alla adozione di atti ritorsivi contro il secondo. La sintesi della posizione dell’ANAC riassume l’esigenza di valutazioni organizzative rivolte a creare sistemi nuovi di organizzazione delle pubbliche amministrazioni e di formazione delle persone e del personale con sguardo rivolta alla trasparenza ed alla legittimità.-
__________________
Note:
DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165
Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
Art. 54-bis. (( (Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti).)) ((1. Il pubblico dipendente che, nell’interesse dell’integrita’ della pubblica amministrazione, segnala al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza di cui all’articolo 1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero all’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC), o denuncia all’autorita’ giudiziaria ordinaria o a quella contabile, condotte illecite di cui e’ venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro non puo’ essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione. L’adozione di misure ritenute ritorsive, di cui al primo periodo, nei confronti del segnalante e’ comunicata in ogni caso all’ANAC dall’interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell’amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere. L’ANAC informa il Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri o gli altri organismi di garanzia o di disciplina per le attivita’ e gli eventuali provvedimenti di competenza.
- Ai fini del presente articolo, per dipendente pubblico si intende il dipendente delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, ivi compreso il dipendente di cui all’articolo 3, il dipendente di un ente pubblico economico ovvero il dipendente di un ente di diritto privato sottoposto a controllo pubblico ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. La disciplina di cui al presente articolo si applica anche ai lavoratori e ai collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica.
- L’identita’ del segnalante non puo’ essere rivelata. Nell’ambito del procedimento penale, l’identita’ del segnalante e’ coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del codice di procedura penale. Nell’ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l’identita’ del segnalante non puo’ essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria. Nell’ambito del procedimento disciplinare l’identita’ del segnalante non puo’ essere rivelata, ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identita’ del segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sara’ utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identita’.
- La segnalazione e’ sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. 5. L’ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, adotta apposite linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni. Le linee guida prevedono l’utilizzo di modalita’ anche informatiche e promuovono il ricorso a strumenti di crittografia per garantire la riservatezza dell’identita’ del segnalante e per il contenuto delle segnalazioni e della relativa documentazione.
- Qualora venga accertata, nell’ambito dell’istruttoria condotta dall’ANAC, l’adozione di misure discriminatorie da parte di una delle amministrazioni pubbliche o di uno degli enti di cui al comma 2, fermi restando gli altri profili di responsabilità, l’ANAC applica al responsabile che ha adottato tale misura una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 30.000 euro. Qualora venga accertata l’assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5, l’ANAC applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro. Qualora venga accertato il mancato svolgimento da parte del responsabile di attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute, si applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro. L’ANAC determina l’entità della sanzione tenuto conto delle dimensioni dell’amministrazione o dell’ente cui si riferisce la segnalazione.
- E’ a carico dell’amministrazione pubblica o dell’ente di cui al comma 2 dimostrare che le misure discriminatorie o ritorsive, adottate nei confronti del segnalante, sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione stessa. Gli atti discriminatori o ritorsivi adottati dall’amministrazione o dall’ente sono nulli.
- Il segnalante che sia licenziato a motivo della segnalazione e’ reintegrato nel posto di lavoro ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23. 9. Le tutele di cui al presente articolo non sono garantite nei casi in cui sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la denuncia di cui al comma 1 ovvero la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave)).
