Di straordinario interesse, per gli appassionati di diritto amministrativo in generale e di sanzioni amministrative, in particolare, la pronuncia del TAR Lombardia (Sez. II Milano) depositata lo scorso 26 maggio e rubricata al n°1246.

Nella complessa ed articolata vicenda sottesa alla pronuncia, si insinua una delicatissima questione: può un’amministrazione pubblica concludere un accordo con un soggetto privato (accordo a causa altamente transattiva) che contempli anche l’annullamento, in autotutela di alcuni provvedimenti sanzionatori (nel caso di specie, sanzioni edilizie di tipo ripristinatorio) spiccato qualche anno prima?

Invero, la dottrina e parte della giurisprudenza hanno sostenuto che l’accordo sostitutivo del provvedimento di cui all’articolo 11 della L.241/1990 non potesse avere luogo quando il potere amministrativo ha natura vincolata. Come si legge in sentenza : “a fronte del potere/dovere dei Comuni di reprimere gli abusi edilizi, l’accordo … avrebbe visto una illegittima rinuncia dell’Amministrazione all’esercizio del proprio potere repressivo (potere che implica invece la doverosità della demolizione dell’opera abusiva, pena la sua acquisizione gratuita), a fronte del pagamento di una somma di denaro da parte dell’operatore privato responsabile dell’abuso. L’accordo … dovrebbe quindi reputarsi addirittura nullo, per contrarietà con una norma imperativa – vale a dire quella sull’obbligatorietà della repressione degli abusi edilizi – ai sensi dell’art. 1418, comma primo, del codice civile (cfr. anche: TAR Umbria, 17.1.2014, n. 59; Consiglio di Stato, sez. IV, 22.5.2012, n. 2969 e soprattutto sez. IV, 10.12.2007, n. 6344)”.

Su queste basi -piuttosto condivisibili- ci si sarebbe dovuto attendere un risultato processuale conforme a tale posizione; tuttavia nella pronuncia epigrafata non è avvenuto quanto ipotizzabile.

Il Collegio articola una riflessione più complessa, spostando il tema dal potere sanzionatorio vincolato al potere/dovere di autotutela che non ha natura vincolata.

Queste le parole “chiave” della sentenza 1246/2015: “L’attività amministrativa oggetto dell’accordo non è l’attività vincolata di accertamento e repressione degli abusi edilizi, bensì l’attività di autotutela amministrativa finalizzata all’annullamento d’ufficio dei provvedimenti sanzionatori edilizi già adottati (l’attività di autotutela, come ben noto, è un esempio tipico di attività amministrativa discrezionale e non certo vincolata)”. 

Ne deriva che l’accordo sostitutivo di provvedimento, se ben motivato e fondato su solide basi, può prevedere anche l’eliminazione di un provvedimento amministrativo di natura vincolata, come una sanzione amministrativa.

Negoziare, quindi, ex post, una sanzione amministrativa, in vista di un superiore interesse pubblico è cosa legittima per il TAR Lombardia che, in tal senso, conferisce valore ai predicati generali dell’Amministrazione di Risultato che postulano l’efficacia dell’azione amministrativa.

C’è solo da considerare e temere che altri giudici, magari meno propensi a letture evolutive dell’ordinamento (appassionati giacobini dell’articolo 323 c.p.) possano opinare diversamente e ritenere che “fare amministrazione di risultato”, scegliendo percorsi amministrativi poco ortodossi o troppo moderni, integri reato. 

Questa paura, ingiustificata nella ratio giuridica delle cose ma giustificata dalla follia imperante su alcune Procure della Repubblica, non deve spaventare chi è onestamente convinto delle sue buone ragioni amministrative… a condizione che sia coraggioso, molto coraggioso…. a limite dell’incoscienza!

Pino Napolitano

P.A.sSiamo

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