Chiusi due ristoranti; annullato il provvedimento in autotutela, nulla da risarcire.

Due brillanti ed intraprendenti esercizi di somministrazione alimenti e bevande, furono colpiti da due provvedimenti gemelli (nel lontano 13 ottobre 2010) a firma del Comandante dell’Ufficio Polizia Amministrativa- Polizia Municipale del Comune di Pistoia; con tali provvedimenti si ordinava la “sospensione dell’attività e conseguente chiusura dell’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande ad insegna ……” in attuazione delle previsioni di un’ordinanza del Sindaco di Pistoia, spiccata nell’epoca di vigenza del potere di ordinanza “anche contingibile ed urgente”, in relazione all’accertato abuso del titolo. Quando tali atti furono impugnati dinanzi al Tribunale amministrativo con altro ricorso, gli stessi sono stati poi annullati d’ufficio dalla stessa Amministrazione, così che la Sezione, con sentenza n. 487 del 2012, ebbe a dichiarare cessata la materia del contendere sul giudizio impugnatorio. La causa è stata portata avanti solo per vedersi riconoscere il risarcimento del danno (ammontante, secondo ciascuno degli esercenti, a circa 80.000 Euro) in relazione al patimento di una sospensione dell’attività, a loro giudizio, ingiusta ed illegittima.

Con  due gemelle sentenze (n°899 e 900 del 25/06/2018) il TAR Toscana, sez. II, rigetta la domanda risarcitoria, statuendo che: “Sezione si è già espressa in riferimento a fattispecie come quella sottoposta al suo esame dal ricorso in trattazione, cioè richiesta di risarcimento dei danni derivanti da ordinanze contingibili ed urgenti emesse da Amministrazione comunale in applicazione dell’art. 54, comma 4, d.lgs. n. 267 del 2000 e successivamente annullate in autotutela dall’Amministrazione medesima, a seguito della declaratoria di incostituzionalità della norma citata con la sentenza della Corte costituzionale n. 115 del 2011, giungendo alla conclusione che difetti, in tali fattispecie, l’elemento soggettivo, che deve necessariamente sussistere ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. Il richiamo è alla sentenza della Sezione n. 1670 del 19 ottobre 2012, nella quale si legge: <Con riferimento al caso all’esame non paiono esservi dubbi in ordine all’effettiva esistenza dell’elemento oggettivo (danno e nesso di causalità), nel mentre è necessario scrutinare la sussistenza dei profili soggettivi della fattispecie. Infatti, per giurisprudenza assolutamente prevalente, affinché si configuri la responsabilità della pubblica Amministrazione, ai sensi dell’art. 2043 c.c., per l’esercizio illegittimo della funzione pubblica non solo è necessario che si verifichi un evento dannoso incidente su un interesse rilevante per l’ordinamento ed eziologicamente connesso ad un comportamento della stessa Amministrazione, ma occorre che la condotta di questa sia caratterizzata da dolo o colpa, non essendo sufficiente la mera illegittimità dell’atto a determinarne automaticamente l’illiceità (Cass. civ., sez. VI, 15 marzo 2012, n. 4172, id. 23 febbraio 2010, n. 4326). Occorre cioè che verificare se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona fede, alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi di talché il giudice può affermarla quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e deve negarla, invece, quando l’indagine conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (Cons. Stato sez., sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038; id., 8 settembre 2008, n. 4241). Il diverso orientamento che sostanzialmente inverte l’onere della prova addossando all’Amministrazione il compito di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, è riconducibile alla giurisprudenza della Corte di giustizia secondo cui è sufficiente, per il danneggiato, provare l’elemento soggettivo anche attraverso meri elementi indiziari, essendo però l’applicazione di siffatto principio confinata alla materia dei pubblici appalti (cfr. Cons. Stato sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144). Orbene, alla luce di quanto precede, esclusa ogni presunzione di responsabilità del Comune riconducibile alla dichiarazione di illegittimità dell’atto annullato, l’indagine in ordine alla sussistenza di profili di rimproverabilità ai quali riconnettere l’affermazione dell’imputabilità del danno all’Amministrazione conduce a risultati diversi da quelli divisati dalla ricorrente. Invero, decisiva, ai fini di cui trattasi, appare la circostanza che, nell’adottare il provvedimento avversato, il Comune di Pistoia abbia confidato nella piena legittimità di una norma – l’art. 54, co. 4, del d.lgs. n. 267/2000 – solo successivamente espunta dall’ordinamento per effetto della sentenza n. 115/2011 della Corte costituzionale e che tale profilo è di per sé sufficiente ad escluderne la responsabilità, avendo in ogni caso il Comune stesso provveduto ad annullare l’atto prima della conclusione del giudizio (Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2012, n. 265; id., sez. VI, 8 novembre 2011, n. 5889; T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 marzo 2012, n. 317). Conseguentemente per le argomentazioni esposte la domanda di risarcimento del danno deve essere respinta>. Il Collegio ritiene di confermare il precedente della Sezione, non rinvenendo argomenti idonei a superare le conclusioni già raggiunte. L’azione risarcitoria proposta in via autonoma con il presente giudizio si correla ad una illegittimità pronunciata dalla stessa Amministrazione, in autotutela, e che ha condotto a sentenza di cessazione della materia del contendere; ne consegue che la pretesa risarcitoria qui azionata si correla all’unica illegittimità accertata (cioè posta a fondamento dell’annullamento d’ufficio e accettata dalle parti con la mancata impugnazione della sentenza di cessata materia del contendere del giudizio caducatorio) e cioè quella attinente alla carenza di potere dell’Amministrazione comunale a seguito di declaratoria di incostituzionalità dell’art. 54, comma 4, d.lgs. n. 267 del 2000; ma in relazione a siffatta pretesa risarcitoria non può dirsi sussistere l’elemento soggettivo <colpa> dell’Amministrazione, essendo l’Amministrazione stessa tenuta (in forza del principio di legalità) a dare applicazione alle leggi vigenti (ancorché sospettate di incostituzionalità), sicché alcun rimprovero può essere, sul punto, mosso all’Amministrazione comunale, la quale peraltro, una volta dichiarata incostituzionale la norma citata, ha prontamente ritirato in autotutela gli atti adottati sulla base della norma stessa. Il ricorso deve quindi essere respinto, con compensazione delle spese di giudizio, stante la complessità della questione esaminata”.

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Informazioni sull'autore

Pino Napolitano

Avvocato, dirigente comunale, Dottore di ricerca e specializzato in Diritto Amministrativo.

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