Abrogazione direttiva Bolkestein per il Commercio su aree pubbliche. Quale normativa adottare ???

La legge di bilancio 2019, legge 30 dicembre 2018 n. 145 (in G. U. 31-12-2018 n. 302; S. O. n. 62/L), all’art. 1, comma 686, è intervenuta sul Decreto Legislativo 59/2010, noto come direttiva Bolkestein, apportando significative modifiche alla disciplina relativa al commercio su aree pubbliche, esonerando gli operatori dagli obblighi stabiliti dalla citata direttiva europea.

In particolaresono state apportate le seguenti modificazioni al D. Lgs. 59/2010:

1) all’articolo 7, comma 1, dopo la lettera f) è aggiunta la lettera: « f-bis) alle attività del commercio al dettaglio sulle aree pubbliche», (sottraendo, in tal modo, il commercio sulle aree pubbliche al predetto decreto).

2) all’articolo 16, dopo il comma 4 è aggiunto il seguente comma:

« 4-bis. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano al commercio su aree pubbliche di cui all’articolo 27 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 »;

3) l’articolo 70 è stato completamente abrogato.

Al fine di meglio evidenziare le modifiche operate, ricordiamo che:

1) l’articolo 7 individua i servizi esclusi dalla direttiva servizi Ue 123/2006; pertanto, con la nuova lettera f-bis, dal 1 gennaio 2019 sono escluse dalla Direttiva Servizi anche le attività di commercio al dettaglio sulle aree pubbliche;

2) l’articolo 16, èrelativo all’obbligo di una procedura di selezione tra più candidati nel caso in cui il numero di titoli autorizzatori, disponibili per una definita attività di servizi, sia limitato.

Stabilisce, altresì, che tale titolo deve essere rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente, né possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre persone, ancorché giustificati da particolari legami con il primo.

In pratica, per gli operatori su aree pubbliche con posteggi, in area mercatale, vi era il divieto di rinnovo automatico dei titoli autorizzativi rilasciati alla scadenza della concessione decennale, come stabilito dal D. Lgs. 114/98 e, quindi, avrebbero dovuto partecipare ad successivo bando per una nuova assegnazione del posteggio.

Con il nuovo comma 4-bis le disposizioni suddette non trovano più applicazione e, pertanto, si dovrebbe ritornare al vecchio decreto Bersani 114/98, con rinnovo automatico delle convenzioni per i posteggi nei mercati, sempre con durata di dieci anni;

3) l’articolo 70, ora abrogato, stabiliva che l’attività di commercio su aree pubbliche poteva essere esercitata, oltre che da persone fisiche e società di persone, come stabilito dal Bersani art. 28, comma 2, anche da società di capitali, regolarmente costituite, o da cooperative.

Prevedeva, inoltre, che l’autorizzazione all’esercizio dell’attività di vendita sulle aree pubbliche esclusivamente in forma itinerante fosse rilasciata dal comune nel quale l’operatore commerciale, persona fisica o giuridica, intendeva avviare l’attività, mentre il comma 4 dello stesso articolo 28 del D. lgs. 114/98 prescriveva l’obbligo del rilascio del titolo autorizzativo dal comune di residenza o sede legale dell’operatore commerciale.  

Stabiliva, infine, che la Conferenza unificata Stato – Regioni – Enti Locali doveva individuare i criteri per il rilascio e il rinnovo della concessione dei posteggi per il commercio su area pubblica allo scadere della concessione decennale.

A seguito di tali modifiche ed abrogazioni ed in assenza di direttive delle Regioni e del Ministero dello Sviluppo Economico, si è posto il problema di individuare le disposizioni di legge da adottare per le procedure relative alle attività di commercio su aree pubbliche in luogo della Direttiva Bolkestein:

Ritornare, tout-court, al D. Lgs. 114/98 oppure procedere secondo le disposizioni delle Leggi Regionali in materia di commercio, beninteso nelle Regioni ove sono state adottate, sostituendole al Decreto 114/98.     

Al fine di dare una risposta a tale quesito è opportuno procedere ad una disamina delle norme vigenti in materia.

Rileviamo, in primo luogo, che le disposizioni in materia di commercio su aree pubbliche, enunciate dal D. Lgs. 114/98, sono state abrogate o disapplicate a seguito dell’adozione del D. Lgs. 59/2010, Direttiva Bolkestein.

Pertanto, le disposizioni del Decreto Bersani non possono ritenersi più vigenti e, quindi, inapplicabili come peraltro è sostenuto anche da giurisprudenza costante.

Giova ricordare, a tal proposito, che la “disapplicazione è uno dei modi di cessazione di efficacia di un atto normativo, al pari dell’abrogazione o dell’annullamento”.

Vi è, in secondo luogo, da evidenziare che l’art. 117, comma 4 della Carta Costituzionale, relativo alla “Potestà legislativa”; ha stabilito che “spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”; tra tali materie è ricompresa, senza alcun dubbio, la normativa in materia di commercio.

Per conseguenza, nelle regioni che hanno adottato leggi che regolano la disciplina del Commercio, si continuano ad applicare tali leggi e non il D. Lgs. 114/98. 

Alla luce di quanto detto, non possiamo che concludere con l’indicazione che, ad oggi, in assenza di indicazione da parte degli organi regionali, continuano ad applicarsi le rispettive leggi regionali, anche se contengono norme derivate e conformi alla direttiva Bolkestein, anche se quest’ultima, per la parte relativa alla disciplina del commercio sulle aree pubbliche, è stata modificata dalla legge di stabilità per l’anno 2019.  

Si conclude precisando che le predette indicazioni dovranno poi conformarsi ad eventuali direttive di chiarimento, per tutti gli interrogativi aperti dalle decisioni adottate, che saranno impartite dalle Regioni, competenti in materia,   

Si trascrivono, di seguito, le modifiche apportate al D. Lgs. n. 59/2010, evidenziate in grassetto:

Art. 7  Altri servizi esclusi

1. Le disposizioni del presente decreto non si applicano:
2. a)  ai servizi di somministrazione di lavoratori forniti dalle agenzie per il lavoro, autorizzate ai sensi del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276;
3. b)  ai servizi sanitari ed a quelli farmaceutici forniti direttamente a scopo terapeutico nell’esercizio delle professioni sanitarie, indipendentemente dal fatto che vengano prestati in una struttura sanitaria e a prescindere dalle loro modalità di organizzazione, di finanziamento e dalla loro natura pubblica o privata;
4. c)  ai servizi audiovisivi, ivi compresi i servizi cinematografici, a prescindere dal modo di produzione, distribuzione e trasmissione, e i servizi radiofonici;
5. d)  al gioco d’azzardo e di fortuna comprese le lotterie, le scommesse e le attività delle case da gioco, nonché alle reti di acquisizione del gettito;
6. e)  ai servizi privati di sicurezza;
7. f)  ai servizi forniti da notai.

      f-bis) alle attività del commercio al dettaglio sulle aree pubbliche

Art. 16  Selezione tra diversi candidati

1. Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l’imparzialità, cui le stesse devono attenersi.
2. Nel fissare le regole della procedura di selezione le autorità competenti possono tenere conto di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario.
3. L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi al rilascio del titolo autorizzatorio.
4. Nei casi di cui al comma 1 il titolo e rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente, né possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre persone, ancorché giustificati da particolari legami con il primo.

4-bis. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano al commercio su aree pubbliche di cui all’articolo 27 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114

Art. 70  Commercio al dettaglio sulle aree pubbliche (completamente ABROGATO)

1. Il comma 2 dell’articolo 28 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, è sostituito dal seguente: «2. L’esercizio dell’attività di cui al comma 1 e soggetto ad apposita autorizzazione rilasciata a persone fisiche, a società di persone, a società di capitali regolarmente costituite o cooperative.».
2. Il comma 4 dell’articolo 28 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, è sostituito dal seguente: «4. L’autorizzazione all’esercizio dell’attività di vendita sulle aree pubbliche esclusivamente in forma itinerante e rilasciata, in base alla normativa emanata dalla regione dal comune nel quale il richiedente, persona fisica o giuridica, intende avviare l’attività. L’autorizzazione di cui al presente comma abilita anche alla vendita al domicilio del consumatore, nonché nei locali ove questi si trovi per motivi di lavoro, di studio, di cura, di intrattenimento o svago.».
3. Al comma 13 dell’articolo 28 del citato decreto n. 114 del 1998 dopo le parole: «della densità della rete distributiva e della popolazione residente e fluttuante «sono inserite le seguenti: «limitatamente ai casi in cui ragioni non altrimenti risolvibili di sostenibilità ambientale e sociale, di viabilità rendano impossibile consentire ulteriori flussi di acquisto nella zona senza incidere in modo gravemente negativo sui meccanismi di controllo, in particolare, per il consumo di alcolici e senza ledere il diritto dei residenti alla vivibilità del territorio e alla normale mobilità. In ogni caso resta ferma la finalità di tutela e salvaguardia delle zone di pregio artistico, storico, architettonico e ambientale e sono vietati criteri legati alla verifica di natura economica o fondati sulla prova dell’esistenza di un bisogno economico o sulla prova di una domanda di mercato, quali entità delle vendite di prodotti alimentari e non alimentari e presenza di altri operatori su aree pubbliche».
4. Resta fermo quanto previsto dall’art. 52 del D. legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.
5. Con intesa in sede di Conferenza unificata, ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, anche in deroga al disposto di cui all’articolo 16 del presente decreto, sono individuati, senza discriminazioni basate sulla forma giuridica dell’impresa, i criteri per il rilascio e il rinnovo della concessione dei posteggi per l’esercizio del commercio su aree pubbliche e le disposizioni transitorie da applicare, con le decorrenze previste, anche alle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto ed a quelle prorogate durante il periodo intercorrente fino all’applicazione di tali disposizioni transitorie.